SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

Transcurridos casi dos años desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ya tenemos una perspectiva práctica de las nuevas competencias notariales en materia de jurisdicción voluntaria.
En relación a la separación y divorcio, a medida que se ha extendido el conocimiento de la Ley, se han ido incrementando los casos de divorcio notarial, siendo ésta una tendencia constante como muestra el gráfico¹.

Y, tomando como punto de partida las estadísticas del INE del año 2015 que arrojan un número aproximado de 30.000 divorcios de mutuo acuerdo en matrimonios sin hijos menores de edad o mayores dependientes (aquéllos sobre los que se extiende la competencia notarial), lo lógico es que el número siga aumentando.
Durante este período se han puesto de manifiesto las ventajas del divorcio notarial, principalmente su rapidez y el asesoramiento técnico que presta el notario, sobre todo cuando el divorcio va acompañado de la liquidación del régimen conyugal. Aunque se ha reducido notablemente la duración del procedimiento judicial con las reformas procesales, el tiempo medio de los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo es de tres meses, periodo durante el cual pueden reavivarse controversias latentes que terminen conduciendo a un divorcio contencioso.
En el ámbito notarial, por el contrario, estamos ante un divorcio casi instantáneo, sin que ello deba suponer una merma en la protección de los cónyuges, pues me consta la preocupación de los notarios por evitar que su consentimiento sea precipitado, tomando las medidas oportunas para asegurarse de que es libre y meditado. Y lo cierto es que hasta el momento no se tienen noticias de impugnaciones de separaciones o divorcios notariales, no obstante lo cual, conviene seguir insistiendo en la necesidad de rodear al otorgamiento de las máximas cautelas, para que la agilidad del trámite no reste importancia a un acto tan trascendente para la vida personal y familiar.
Pasando al examen de los problemas jurídicos que se han ido manifestando desde la entrada en vigor de la Ley, son los que se intuían desde su promulgación pues derivan de lagunas o incorrecciones técnicas del texto normativo.
La cuestión más problemática es la admisibilidad o no de la representación. El tenor literal del artículo 82.II, “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal…”, plantea la duda de si estamos ante un acto personalísimo respecto del cual no cabe la representación. Una excepción tan importante del régimen general de los negocios jurídicos merecería una mención expresa del legislador (v.gr. como ocurre en el testamento cfr. art. 670 CC), más aún si se tiene en cuenta que es admisible el poder para contraer matrimonio (c.fr. art. 55 CC) y que en el ámbito judicial se viene admitiendo la ratificación ante el Juez por medio de un apoderado que es un mero nuncio, pues suele incorporarse al poder notarial el convenio regulador respecto del cual presta su consentimiento el cónyuge poderdante. En definitiva, no parece que exista una justificación a esta limitación habida cuenta que, ya sea en el otorgamiento de la escritura de poder o en el otorgamiento de la escritura de divorcio el cónyuge prestará su consentimiento ante la misma autoridad (el notario) y que, si se quiere limitar la representación por la importancia del acto, bastaría con rodear al otorgamiento del poder de los mismos requisitos que se exigen a la escritura de divorcio (asistencia letrada e incorporación del convenio regulador).

"Durante este período se han puesto de manifiesto las ventajas del divorcio notarial, principalmente su rapidez y el asesoramiento técnico que presta el notario, sobre todo cuando el divorcio va acompañado de la liquidación del régimen conyugal"

Lo cierto es que todos estos argumentos no han sido tomados en consideración por la Resolución de la DGRN de 7 de junio de 2016 la cual siguiendo estrictamente la literalidad del precepto señala que “a pesar de resultar agravado el criterio de exclusión de la representación, en relación al matrimonio, incluso como nuntius -que es de interpretación siempre restrictiva- ha de considerarse necesaria la intervención personal y simultánea de los cónyuges, también en caso de divorcio, como requisito exigido por el foro”.
Es verdad que se trata de una mención incidental, pues la Resolución fue dictada con ocasión de una consulta formulada sobre cuestiones de Derecho Internacional Privado, y que los argumentos utilizados para tan importante declaración son escasos, pero el tenor literal del precepto y la inseguridad sobre los requisitos que deberían rodear al poder obligan a adoptar una posición prudente. Es de esperar, en todo caso, que el desarrollo reglamentario aclare definitivamente el panorama normativo ya para matizar la literalidad de la ley y admitir al menos la figura del nuntius rodeando al poder de los máximos requisitos, ya para prohibir expresamente tal figura.
Cuestión conexa con la anterior es la posibilidad de otorgamiento en forma sucesiva (un cónyuge después de otro) o separada (ante distintos notarios). En ambos casos la literalidad de la ley no ofrece una respuesta clara, aunque es verdad que en todo momento parece que el legislador, sin prohibir expresamente lo contrario, está pensando en un otorgamiento simultáneo y ante el mismo notario (en este sentido cabe citar el art. 82 CC o el 54 LN que hablan de un solo otorgamiento). Y podría encontrarse una justificación a tal exigencia: evitar problemas en la determinación de la fecha a partir de la cual la escritura de divorcio surte sus efectos, de ahí que el artículo 83 refuerce la tesis del otorgamiento simultáneo ante el mismo notario al establecer que “los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82”. Pero frente a estos argumentos podría oponerse la falta de una prohibición expresa, las ventajas que ofrece admitir esta posibilidad y la fácil solución al problema de la eficacia, si se admitiese que los efectos se producen desde que concurre el último de los otorgamientos. Además en alguna ocasión será absolutamente imposible exigir dicho otorgamiento simultáneo (piénsese en cónyuges afectados por órdenes de alejamiento, presos u hospitalizados) y en otros casos, más frecuentes, será muy difícil (cuando existen graves discrepancias que impiden coincidir de forma civilizada al matrimonio), no pareciendo razonable que por ello estos matrimonios deban quedar excluidos del divorcio notarial. Incluso podría pensarse que una comparecencia por separado puede reforzar la libertad en la prestación del consentimiento evitando consentimientos viciados cuando uno de los cónyuges tiene una posición dominante frente al otro. De nuevo cabe recordar aquí la doctrina de la Resolución de la DGRN antes citada la cual, de pasada y sin previa argumentación resuelve el problema, dando por supuesto que la intervención debe ser simultánea². Y de nuevo es deseable que el futuro desarrollo reglamentario se ocupe de esta cuestión, esperemos que para proclamar su admisibilidad. Mientras tanto y, a pesar de la prudencia que debe inspirar la actuación notarial, creo que, al menos, debe admitirse en los supuestos de imposibilidad o grave dificultad un otorgamiento separado ante el mismo notario, preferiblemente el mismo día para evitar problemas de determinación de la fecha de efectos.

"La cuestión más problemática es la admisibilidad o no de la representación. El tenor literal del artículo 82.II, “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal…”, plantea la duda de si estamos ante un acto personalísimo respecto del cual no cabe la representación"

Otro tema que no está tratado explícitamente en la regulación y que está originando grandes dudas es la competencia notarial y el régimen aplicable cuando se trata de un matrimonio con elemento de extranjería. La problemática que se plantea en este punto es amplia y solo puede apuntarse en un artículo de esta naturaleza, pero fácilmente se advierte que deriva de la íntima conexión entre la cuestión competencial y el régimen sustantivo. En otras palabras, ¿sería posible un divorcio notarial sometido a una ley que exija el cumplimiento de requisitos que no puedan ser objeto de acreditación fehaciente y requieran una actividad probatoria y de calificación propiamente jurisdiccional? Piénsese en una legislación que exija, como lo hacía la nuestra, un período previo de separación de hecho o que esté basada en un sistema de divorcio culpable. Esta duda es imposible de resolver en términos generales y habría de ser analizada en cada caso concreto en función del contenido de la legislación aplicable. Pero antes de llegar a esta cuestión, la Resolución de 7 de junio de 2.016 nos ofrece respuestas para casi todo el resto de problemas de Derecho Internacional Privado que pueden plantearse, por lo que lo mejor que se puede hacer es recomendar su atenta lectura. Conviene conforme a la misma recordar la normativa comunitaria aplicable: el notario español será competente cuando lo sea con arreglo a alguno de los criterios establecidos en el Reglamento 2201/2003, que son bastante amplios por lo que prácticamente siempre lo será tratándose de un matrimonio que por nacionalidad o residencia tenga conexión con España. En cuanto a la ley aplicable habrá que determinarla conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010. Lo más interesante de este Reglamento, aplicable aunque la ley que designe sea la de un tercer Estado no miembro de la Unión, es que permite a los cónyuges la elección de la ley aplicable entre un elenco bastante amplio dentro del cual está la ley del foro. Este acuerdo de elección debe hacerse en documento público o auténtico, si bien no puede tener lugar ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. Esto supone para la DGRN que, en el caso de divorcio notarial, la elección debe realizarse en escritura independiente de la de divorcio, aunque pueda ser inmediatamente anterior y ante el mismo notario. Evidentemente será muy aconsejable recurrir a este procedimiento para procurar que el divorcio quede sujeto a la ley española; en caso contrario se abre todo un abanico de problemas que, en función del contenido de la ley aplicable, pueden llegar a ser de muy difícil solución. La DGRN se ocupa solo de los generales: que la determinación de la ley aplicable no exigirá acta de notoriedad independiente pudiendo ponerse de manifiesto en la propia escritura de divorcio; que en todo caso será aplicable el control de orden público cuando la norma extranjera sea discriminatoria para la mujer o afecte a menores o incapacitados; y que serán aplicables como requisitos procesales ligados al derecho del foro, la intervención de letrado y la presentación de convenio regulador, considerándose en cambio el plazo mínimo de tres meses requisito sustantivo ligado a la ley material aplicable. Finalmente otorgada la escritura de divorcio debe ser remitida para su inscripción en el Registro Civil Central y el notario cuando le fuera solicitado deberá expedir el certificado previsto en el Reglamento 2203/2001³. Y como siempre ocurre en el ámbito del Derecho Internacional Privado aún aplicando perfectamente estas normas habrá que ser cauto y procurarse un previo conocimiento de la ley del país extranjero donde los cónyuges quieren que el divorcio surta sus efectos (v.gr. donde está inscrito) porque cabe la posibilidad de que conforme a su sistema de derecho internacional privado no quepa la elección de ley aplicable o la competencia del notario español reconocida en la legislación comunitaria.

"Otro tema que no está tratado explícitamente en la regulación y que está originando grandes dudas es la competencia notarial y el régimen aplicable cuando se trata de un matrimonio con elemento de extranjería"

Para terminar con la enumeración de los problemas más importantes que la práctica ha ido revelando son frecuentes las preguntas en materia de competencia cuando existen hijos menores no comunes. Me parece que en la medida en que el convenio no contenga medidas que les afecten, el divorcio de su progenitor con un tercero es algo ajeno jurídicamente para los hijos no comunes y no debe verse afectada la competencia notarial. Sin embargo si el convenio contiene cualquier tipo de medidas en relación a los mismos (v.gr. que el cónyuge no progenitor les reconozca cualquier tipo de pensión o uso sobre la vivienda conyugal) la solución más segura debe ser la negativa a intervenir y la remisión del asunto al Juzgado.
No se agotan los problemas con la enumeración hecha, pero algunos ya han sido tratados en esta misma Revista⁴ y otros son de una casuística imposible de reproducir en un artículo de estas características (como son los relativos al variable contenido del convenio regulador y el control de equidad concedido al notario).
Sí merece la pena finalizar planteándose los medios de prueba para la acreditación de los distintos requisitos de competencia o intervención exigidos por la ley. Y, en términos generales, cabe señalar que todo aquello que pueda ser probado fehacientemente (como la propia existencia del matrimonio, el domicilio de los cónyuges o la edad de los hijos) deberá acreditarse con la correspondiente documentación pública (v.gr. certificados del Registro Civil o del Padrón Municipal). Pero en relación a aquellos hechos respecto de los que no cabe prueba fehaciente (la inexistencia de hijos, la vida independiente de los mayores de edad o la no iniciación previa de un procedimiento de divorcio ante otra Autoridad) habrá de bastar la manifestación de los cónyuges siempre que al notario no le conste la existencia de hechos que puedan contradecirla⁵.

¹ Las estadísticas del INE pueden consultarse en http://www.ine.es/prensa/np990.pdf. De los datos del Consejo General del Notariado del año 2016 se deduce una subida del número de divorcios ante notario cada mes (con la excepción de enero y agosto) que alcanzó su máximo en diciembre con un número de 679 divorcios.
² En este sentido la Conclusión Cuarta: “El otorgamiento de la escritura pública de divorcio será siempre personal y simultánea”.
³ La Resolución distingue en función de que el certificado se solicite en el mismo otorgamiento en cuyo caso se expedirá por el notario, quedando unido a la matriz y trasladándose en las copias. Si se solicita después se expedirá y circulará en original mediante acta de la que se dejará nota de relación en la matriz de la escritura de divorcio.
⁴ La intervención de los hijos mayores de edad en el divorcio de sus padres de Juan BARRIOS ÁLVAREZ publicado en el número 72 de marzo-abril de 2017.
⁵ Como ocurriría si, a pesar de la declaración contraria de los cónyuges, del convenio regulador resulta la existencia de hijos mayores dependientes que conviven en el domicilio conyugal.

Palabras clave: Jurisdicción notarial, Divorcio notarial, Problemas prácticos.
Keywords: Jurisdiction of corresponding notary public, Filing divorce via notary public, Issues that arise on a practical level.