ENSXXI Nº 14
JULIO - AGOSTO 2007
JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid
Su admisibilidad en Alemania: informe sobre el estado de la cuestión en la jurisprudencia y doctrina alemanas
La formalización de documentos ante notario extranjero relativos a inmuebles situados dentro del territorio de la República Federal alemana o a sociedades alemanas (inscritas en el registro mercantil alemán) empieza a preocupar seriamente a las autoridades alemanas desde mediados de los sesenta, y ha motivado desde entonces bastantes pronunciamientos judiciales (alguno muy reciente), siempre dentro de una línea jurisprudencial, salvo alguna excepción, marcadamente homogénea.
La incidencia en Alemania de estos documentos notariales extranjeros se plantea, sobre todo, como un conflicto transfronterizo con los Estados limítrofes de habla alemana, Suiza y Austria. Con frecuencia, este fenómeno bautizado como “turismo documental” (Beurkundungsturismuss) responde al solo propósito de abaratamiento de costes ante la diversidad de tarifas notariales y también por el carácter público no negociable de los aranceles notariales alemanes, a diferencia del régimen paccionado de la retribución notarial aplicable en algunos cantones suizos y otros Estados vecinos (como, por ejemplo, los Países Bajos). Pero ese peregrinaje notarial preocupa, en el fondo, mucho más todavía por su posible incidencia como factor de deslocalización fiscal.
El mismo planteamiento “legeforista” o “soberanista” se ha mantenido en la jurisprudencia alemana. Los tribunales alemanes han aplicado siempre un criterio territorial, al afirmar que la competencia en materia registral inmobiliaria correspondiente a los notarios alemanes es exclusiva y no alcanza a los notarios extranjeros, cuando se trata de documentar derechos recayentes sobre inmuebles situados dentro de territorio alemán. No obstante, para delimitar el significado de esta doctrina jurisprudencial conviene recordar el sistema alemán de transmisión del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
En Alemania la inscripción registral es constitutiva y se funda directamente en un acuerdo traslativo por virtud del cual el titular inscrito consiente hacer dejación (Auflassung) del objeto de su titularidad y de su posición registral en favor de quien ha adquirido un derecho obligacional para pretender esa titularidad por virtud de un negocio causal (Grundgeschäft) -por ejemplo, un contrato de compraventa (Kaufvertrag)-, respecto del que el acuerdo traslativo (Einigung) es un negocio de ejecución (Erfüllungsgesetz), de carácter formal y eficacia real erga omnes, pero que funciona abstracción hecha del contrato o la causa que lo motiva (conforme al denominado “Abstraktionsprinzip” o principio abstracto).
"La formalización de documentos ante notario extranjero relativos a inmuebles situados dentro del territorio de la República Federal de Alemania o a sociedades alemanas empieza a preocupar seriamente a las autoridades alemanas"
Ese acuerdo, que es la Einigung, como título inscribible que permite operar el cambio de titular registral, debe formalizarse ante notario, conforme al artículo 925 II del Código civil alemán. Pero también el negocio causal por el que se conviene, con carácter obligacional inter partes, transmitir y adquirir el dominio o algún derecho real sobre bienes inmuebles precisa igualmente ser otorgado ante notario, conforme al artículo 313 del Código civil alemán. Por ello, lo más habitual en la práctica es que la misma escritura pública notarial alemana en que se formaliza el contrato causal de compraventa incluya además la Auflassung, como una cláusula adicional otorgada dentro del mismo instrumento en la que se formula de modo específico el consentimiento de vendedor y comprador (Einigung) a que se practique el cambio de titularidad registral mediante la extensión de un nuevo asiento a favor del segundo.
Por eso, en la práctica notarial alemana, el contrato causal de carácter obligacional y el acuerdo de eficacia real traslativa apenas se distinguen, confundidos dentro la misma unidad documental, al otorgarse ambos ante notario simultáneamente en un solo instrumento, de modo que la propia escritura de compraventa funciona también como título inscribible. Sin embargo, pese a esa unidad documental, sus efectos (como contrato de compraventa y como título inscribible), desde un punto de vista técnico, no deben teóricamente confundirse, pues los efectos obligacionales del contrato están sujetos a la autonomía de la voluntad de los contratantes, mientras que el acto de eficacia jurídico-real erga omnes, que es la Auflassung, tiene el alcance frente a terceros y el valor como título inscribible que le viene dado de modo objetivo exclusivamente por la ley, por encima de la voluntad o la autonomía privada. Por eso, la intervención del notario en uno y otro caso, como documentador de la compraventa o documentador del título inscribible, merece también diversa consideración desde el punto de vista del Derecho internacional privado.
Cuando la intervención notarial se impone por la ley alemana (artículo 313 BGB) como forma de un contrato de compraventa inmobiliaria, cabe relativizar su valor en Derecho internacional privado, al depender la forma contractual pertinente de la ley reguladora del contrato o el lugar de su celebración, circunstancias ambas sujetas a la autonomía de la voluntad de los contratantes (artículo 11 EGBG), con el eventual resultado de una legislación aplicable a esa obligación contractual que podría ser distinta de la alemana. Por el contrario, la forma del negocio de trascendencia jurídico-real que tiene por objeto un inmueble radicante en territorio alemán opera como un requisito de eficacia (Wirkungserforderniss) de valor absoluto, independiente del interés de los contratantes, dada su opinibilidad erga omnes, determinado exclusivamente por la lex rei sitae (artículo 11 EGBGH), consignada en los artículos 925 II BGB y 20 y 29 GBO, que imponen de modo inexcusable la inscripción registral del acuerdo traslativo (Einigung) formalizado mediante comparecencia simultánea de la partes ante un notario u otra instancia competente (zuständige Stelle).
De acuerdo con este planteamiento, que distingue entre el contrato causal obligatorio (Grundgeschäft) y el contrato real dispositivo (dinglicher Vertrag), se explica la sentencia de 10 de junio de 1968 del Bundesgerichtshof o Tribunal Supremo alemán (en BGH WM, 1968, 1170), que niega la condición de título traslativo del dominio inscribible en el registro de la propiedad alemán, en lo que atañe a un inmueble del caudal relicto situado en Amrum (Alemania), al contrato particional otorgado en Nueva York por los herederos de una ciudadana alemana fallecida, , por estimar aplicable e incumplido el art. 925 BGB, sin perjuicio de la eficacia obligacional de dicho contrato particional entre las partes.
La repetida respuesta de los Tribunales alemanes, negando valor al documento notarial extranjero como instrumento traslativo de inmuebles situados en Alemania o forma de constitución o modificación estatutaria de sociedades alemanas, con cierre del acceso al registro inmobiliario o mercantil en uno y otro caso, ha suscitado abundantes comentarios y opiniones en la doctrina científica, alentando un debate que ha servido, en Alemania, para replantear el significado y la naturaleza de la intervención notarial y el valor equivalente o no de forma notarial en el tráfico transfronterizo.
"La incidencia en Alemania de estos documentos notariales extranjeros se plantea, sobre todo, como un conflicto transfronterizo con los Estados limítrofes de habla alemana, Suiza y Austria"
VALOR AÑADIDO POR EL NOTARIO
1º) CONTROL DE LEGALIDAD DEL DOCUMENTO
La posición de Weber y Riedel se ha seguido después, casi unánimemente, en los principales comentarios doctrinales al BGB, inspira también la sentencia (antes citada) del Tribunal Superior de Colonia de 1971. Tras ella, Winkler (Notario de Weissenhorn), en NJW 1972 (págs. 981 y ss), intenta una teoría más general acerca del valor de la intervención notarial, no sólo en materia inmobiliaria, sino también en el ámbito societario, sosteniendo que, junto a la doble función que cabe reconocer a la forma en general, consistente en la denominada “función admonitiva” (Warnfunktion) de la forma en el orden psicológico (que disuadiría de prestar un consentimiento improvisado) y su “función probatoria” (Beweisfunktion) en el orden procesal, la forma notarial, según él, aporta además un valor específico al negocio jurídico consistente en la “función de cooperación” (Mitwirkungsfunktion) prestada por un órgano jurídico asistencial (Rechtspflegeorgan) sobre la base de su jurispericia (Rechtskenntniss) y su deber de abstenerse de documentar negocios nulos o anulables, de cuya suma resulta una “presunción de legalidad” (Richtigkeitsgewähr) inherente al documento notarial. Esa función de cooperación del notario supone no sólo la asistencia jurídica a los contratantes, informándoles cabalmente sobre los efectos jurídicos derivados del acto que pretenden y la situación jurídica preexistente sobre la que ese acto incidiría -función asesora (Belehrungsfunktion) inherente a la actuación notarial que impone inexcusablemente el art. 17 de la Ley Documental (Beurkundungsgesetz, en abreviatura BeurkG)-, sino que también supone, a la vez, un control de la legalidad del acto para prevenir el eventual perjuicio a los intereses legítimos de terceros distintos de los contratantes, bajo un especial deber de colaboración con las autoridades públicas interesadas en el acto de que se trate, dándoles conocimiento del mismo o recabando para él las autorizaciones pertinentes.
2º) IRRENUNCIABILIDAD DE LA FORMA NOTARIAL
Desde esta perspectiva se plantea entonces Winkler si hay equivalencia (Gleichwertigkeit) entre el documento notarial alemán y el documento notarial extranjero, llegando a una conclusión negativa, pues esa “función de cooperación” (ligada a la jurispericia en Derecho alemán en que se apoya la presunción de legalidad del acto documentado en seguridad de partes y terceros, y a la colaboración oficial con otras instancias públicas) no puede imputarse a un documento foráneo ni exigirse a un notario extranjero, pues ni el Estado alemán podría imponer semejante responsabilidad fuera de su territorio a un funcionario extranjero, ni tampoco le sería a éste reclamable por los propios interesados conforme al Derecho alemán en los mismos términos que a un notario alemán.
La falta de “fungibilidad” (Fungibilität) -según la expresión de Blumenwitz, en DnotZ 1968, pág. 737- entre documentos notariales alemanes y extranjeros, por no tener la intervención notarial en unos y otros un alcance ni responsabilidad equivalentes, plantea por ello, en Derecho internacional privado, el delicado problema de la renunciabilidad de la forma notarial, desde el momento en que, por la incidencia de algún elemento de extraneidad en la relación jurídica, el juego de las normas de colisión pudiera conducir a la admisión de una forma foránea de menor intensidad tuitiva de los intereses en juego.
El carácter irrenunciable de la intervención notarial (de un notario alemán) se ha pretendido fundamentar entonces desde una visión procesalista del documento notarial (destacando el atributo de su ejecutoriedad -Vollstreckbarkeit-, no compartido por los documentos notariales extranjeros, sometidos a exequátur) y del propio notario, concebido como un “órgano de asistencia jurídica” (“Rechtspflegeorgan”) próximo al ámbito institucional de la jurisdicción voluntaria (freiwillige Gerichtsbarkeit). Se entiende así que la regulación sobre la competencia documental, incluso la del notario (que ha sustuido a la antigua del encargado del registro), contenida en el art. 925 BGB, es de orden procesal (verfahrensrechtliche Regelung der Züstandigkeit). Tal es, quizá, la posición hoy dominante en Derecho alemán.
En efecto, al integrarse la organización registral alemana dentro de la jurisdicción voluntaria, con un registro (tanto el de la propiedad, como los de sociedades, asociaciones y cooperativas) cuya dirección compete a un juez, un amplio sector de la doctrina (a partir de Firsching, en Staudinger Kom., cit. supra) ha entendido que la normativa reguladora de la inscripción y los títulos accesibles al registro (art. 925 BGB) tiene naturaleza procesal y escapa, en Derecho internacional privado, del marco de la regulación contractualista contenida en el artículo 11 EGBGB, de modo que la intervención de un notario, en cuanto a la confección del título inscribible dentro de ese expediente de jurisdicción voluntaria, nunca podría ser más que la de un notario alemán, pues el legislador alemán no puede dictar el modo de cómo deba incoar un expediente un funcionario extranjero. El carácter de orden público que impregna la normativa procesal inclinaría a estimar entonces, desde un planteamiento legeforista, el carácter irrenunciable de la forma notarial, como cuestión fuera del alcance contractualista del art. 11 EGBGB.
Mayores dudas suscita la renunciabilidad de la forma notarial desde un planteamiento contractualista (concebida la forma notarial como un requisito de eficacia extrajudicial del acto -forma contractus-), dentro del complejo marco regulatorio del art. 11 EGBGB. Dentro de un planteamiento contractualista (enfocada la intervención notarial como mera forma negocial), sin embargo, la casi unanimidad de la doctrina y jurisprudencia no duda tampoco de la competencia exclusiva del notariado alemán en caso de actos dispositivos sobre inmuebles sitos en Alemania, por aplicación (conforme al art. 11 EGBGB) de la lex rei sitae, que es en este caso el art. 925 BGB, cuya interpretación conduce necesariamente, asimismo, a la exclusión del documento notarial extranjero (en contra, sin embargo, Winkler von Mohrenfels -en Staudinger Kom., edición 13ª revisada en 2000, apartándose de la anterior opinión de Stolle, también a propósito del art. 11 EGBGB, en el mismo Staudinger Kom., pero ed. 13ª de 1996).
"Hay casi unanimidad entre los comentaristas al BGB sobre la inadmisibilidad del documento notarial extranjero en sede del artículo 925, en relación con el artículo 11 de la Ley de Introducción (EGBGB)"
¿PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD?
Más discutible (como proponen, sin embargo, muchos autores - vid., p.e., en loc. cit. Supra, Winkler, Kuntze, Döbereiner, etc.) es si semejante planteamiento garantista (de irrenunciabilidad de la forma pública notarial articulada en garantía de terceros) sería igualmente aplicable a la transmisión de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada -que el art. 13 GmbhG obliga a instrumentar ante notario-, pues, aunque no se trata de un acto inscribible en el registro mercantil, sí que afecta directamente -según su argumentación- a un círculo de sujetos distintos de los contratantes, como son, al menos, los demás socios o miembros de la sociedad. Y algo parecido ocurriría incluso con el contrato puramente obligatorio de compraventa inmobiliaria y la escritura pública a que se sujeta por el art. 313 BGB, dada la incidencia -como apunta Döbereiner (en loc. cit. supra)- de múltiples aspectos que afectan a terceros en materia de Derecho urbanístico y Derecho de la construcción (por ejemplo, retractos y autorizaciones de carácter administrativo), concernientes al contrato inmobiliario y no ya al acto jurídico dispositivo.
La cuestión acerca de la falta de equivalencia de la forma notarial extranjera y la irrenunciabilidad de la forma notarial alemana no se entendió así, por el contrario, en la sentencia del BGB de 16 de febrero de 1981, que no deja de ser un pronunciamiento singular, acervamente criticado en la doctrina alemana, por su fundamentación superficial y contradictoria. En efecto, el BGB, aunque parte allí de entender que la forma aplicable al acuerdo social de modificación estatutaria inscribible en el registro mercantil es la determinada por la lex causae (es decir, la ley alemana: en este caso, el art. 53 GmbHG, que impone el instrumento público notarial) y no la lex loci, por imperativo del apartado I 1 y no del apartado I 2 del art. 11 EGBGB, sin embargo, estima que la forma notarial suiza equivale a la forma notarial alemana y cumple así lo preceptuado por el art. 53 GmbHG, a la vez que argumenta (aunque con ello se contradiga esa supuesta equivalencia) que las partes, al haber formalizado el acto ante un notario suizo, sólo están renunciando a la mayor tutela jurídica que pueda suponer la asistencia de un notario alemán, beneficio al que pueden válidamente renunciar.
La vinculación de la forma contractual a la lex causae (Wirkungsstatut) rectora del contrato (art. 11 I 1 EGBGB) y no a la del lugar de su celebración o lex loci (Ortsstatut), pero sin aceptar, en cambio, la equivalencia de la forma notarial foránea ni la renuncia o exclusión voluntaria de la ley aplicable a la forma como requisito de eficacia del negocio, es el argumento que (igual que en las sentencias de los Tribunales Superiores de Hamm y de Karlsruhe) motiva el fallo del Tribunal de Ellwangen/Jagst en 1999, al declarar la nulidad por defecto de forma del contrato ante notario extranjero en que se convino la creación de una sociedad civil regida por las reglas de Derecho civil alemán. Aunque aquí el contrato de sociedad no fuera inscribible en ningún registro, sin embargo, el reconocimiento de la personalidad jurídica a la sociedad creada justifica que el control notarial esté por encima del interés exclusivo de los contratantes y afecte a terceros, siendo, por tanto, una requisito formal inexcusable o irrenunciable.
"El carácter irrenunciable de la intervención notarial (de un notario alemán) se ha pretendido fundamentar entonces desde una visión procesalista del documento notarial"
Si los otorgantes del contrato hubieran convenido, por el contrario, sujetar la sociedad civil creada a las reglas del Derecho suizo, la validez formal del acto societario y la eficacia transfronteriza en Alemania del documento notarial suizo no serían discutibles (siempre que no hubiera habido aportación de inmueble sito en Alemania). La regla de equivalencia o fungibilidad entre documentos notariales de distintos países opera cuando la ley que marca la competencia documental de su autor (lex auctoris) es la misma que rige el contenido del contrato (lex causae) y quiebra (o se debilita), en cambio, cuando no se da ese binomio entre “lex auctoris” y “lex causae”. El valor transfronterizo del documento notarial, cualquiera que sea la nacionalidad de su autor, sólo no desmerece cuando el alcance del Derecho regulador del acto se mantiene dentro del ámbito normativo que determina su propia competencia. Así ocurre, habitualmente, con la apreciación de la capacidad y facultades representativas del poderdante transfronterizo o, por definición, en los actos documentados cuyo contenido se rige por la misma ley de la autoridad que los documenta. No se trata, por tanto, de un planteamiento legeforista, discriminatorio del documento extranjero, sino sólo de una consideración técnica que vincula, de manera abstracta, la potencia o superioridad de la forma a la conexión entre la “lex auctoris” y la “lex causae”.
CONCLUSIÓN: ¿LEGEFORISMO ESTRICTO?
Por esa misma razón, a la inversa, la propia jurisprudencia y doctrina alemanas (vid., p. e., Winkler en op. cit. supra, pág. 981 –y la amplia referencia bibliográfica allí, en nota 3 a pie de página -) consideran que “la pregunta ... acerca de la potestad documental del notario alemán en el extranjero ... debe responderse negativativamente, pues su competencia de documentación pública deriva de la potestad del propio Estado, dentro de sus propias fronteras, que constituyen el mismo ámbito de vigencia de la Ordenanza federal del Notariado (BundesnotarOrdnung) –principio de territorialidad-” (“Diese frage ... mit der Urkundsgewalt des deutschen Notars im Ausland, die zu verneinen ist..., da sich die Befugnis zur öffentlichen Beurkundung von der Staatsgewalt ableitet und daher nur in deren Grenzen, also im Geltungsbereich der BnotO besteht –Territorialitätsprinzip-”).
El escepticismo legeforista imperante en Alemania frente a documentos públicos extranjeros (compartido, en general, en todo el ámbito continental europeo -cabría citar una larga serie de ejemplos en las diferentes legislaciones de los Estados-miembro-), cuando se trata de inmuebles radicantes dentro del propio territorio del foro, no sólo se da frente a la actuación notarial, sino también judicial.
También el Reglamento CE Núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (que ha sustituido al Convenio de Bruselas) sigue un sistema de legeforismo judicial en materia de derechos reales inmobiliarios (igual que en materia de fundación y modificación estatutaria de sociedades), que modaliza el régimen general de reconocimiento y ejecución trasfronteriza de resoluciones judiciales. Conviene anotarlo pues, a veces, se cita el Convenio de Bruselas (o actual Reglamento CE 44/2001) para referirse, en general, a la ejecución transfronteriza intracomunitaria de documentos judiciales como argumento favorable a la admisibilidad registral de documentos notariales extranjeros, olvidando las excepciones a la eficacia transfronteriza de documentos judiciales en materia inmobiliaria y societaria que establece la propia normativa comunitaria.
En efecto, conforme al 22 del citado Reglamento comunitario, “en materia de derechos reales inmobiliarios” tienen competencia exclusiva (sin consideración del domicilio) “los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito”. Piénsese además que este legeforismo judicial en materia de derechos reales inmobiliarios resulta aplicable no sólo a las resoluciones judiciales, sino también en caso de medidas provisionales y cautelares (artículo 31 del mismo Reglamento): una providencia o medida preventiva de embargo sobre inmueble sito en territorio del foro dictada por un tribunal extranjero no sería anotable directamente en el Registro público inmobiliario correspondiente al foro en que radica la finca.
Lo mismo cabe decir en materia de actos de jurisdicción voluntaria referentes a la propiedad o derechos reales sobre inmuebles (piénsese en un expediente de inmatriculación o reanudación del tracto registral o de modificación catastral o hipotecaria). En Alemania (igual que en España y otros Estados-miembro) hay competencias atribuidas a los notarios en ciertos ámbitos de jurisdicción voluntaria que comparten con la judicatura y otros cuerpos de funcionarios del Estado. En tales actos de jurisdicción voluntaria recayentes sobre bienes inmuebles situados dentro del territorio del foro no cabría la sustitución de un notario del foro por un notario extranjero, igual que tampoco cabría la del juez.
"Mayores dudas suscita la renunciabilidad de la forma notarial desde un planteamiento contractualista (concebida la forma notarial como un requisito de eficacia extrajudicial del acto -forma contractus-)"
Esta concepción del notario alemán y, en general, del notario europeo continental como funcionario u oficial público (“öffentlicher Amtsträger”) encaja con el texto definitivo (después de un arduo debate) en que se ha plasmado la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 12 de diciembre de 2006, sobre “servicios en el mercado interior”. Frente a la regla general de libertad de circulación intracomunitaria en materia de prestación de servicios, vinculada al principio de la libertad de establecimiento, el art. 2 de la referida Directiva, al delimitar el “ámbito de aplicación” de la misma, dispone, sin embargo, que “La presente Directiva no se aplicará a las actividades siguientes: … i) las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado”. Por ello, frente a la regla general enunciada en el artículo 16.1 de la Directiva, al disponer que “Los Estados miembros respetarán el derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquél en el que estén establecidos”, sin embargo, el artículo 17 de la Directiva consigna un conjunto de “Excepciones adicionales a la libre prestación de servicios” (según reza el epígrafe que le sirve de título), y así, en efecto, el artículo 17 dispone lo siguiente: “El artículo 16 no se aplicará: … 12) a los actos para los que se exija por la ley la intervención de un notario”.
Los notarios han quedado, por tanto, definitivamente excluidos, de modo explícito, del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, sobre “servicios en el mercado interior”. La razón de esta exclusión se explica por ser titulares de una función pública, como es la de dar fe, que ejercen por delegación de sus Estados respectivos, y en este sentido, participan del ejercicio de “una actividad vinculada al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado”.
La devaluación de la intervención notarial como “forma atenuada” (“mildere Form”) que significaría en el tráfico internacional privado la denominada teoría de la equivalencia de las formas notariales, no sólo se rechaza ya en Alemania. Dentro del marco comunitario europeo, tras la Directiva “Servicios” del año 2006, tampoco cabe hablar de un derecho a la libre prestación trasfronteriza de servicios, cuando se trata de actividades notariales.
